随着引经决狱渐成司法惯习,寄寓素王改制之《春秋》岿然凌于典章律令而为根本大法。
若东征日本不为神风所阻或许在南人之下还有第五等人。周公制礼多出于光阐王业之政治谋虑,孔子复礼则稍济以赓续传统之人文意识。
秦王政二十六年改君号为皇帝,以示超迈讬始五帝之政统。为汉制法的公羊《春秋》在大功告成之后便酣然入眠,直至中华帝国之架构遭遇空前危机的晚清才从漫漫长梦中矍然惊醒。像查理曼奋先人之余烈以创帝业,惨淡经营始克有成,而孙辈汲汲然由蛮族惯习缔约析产、三分其土——欧陆遂绝一统之望。进入专题: 文明 法理 。法家则不然,治国理念如少年人一往无前——梦寐以求者其惟生命力之巅峰状态。
列国之中宋与鲁分别为商周两朝文化荟萃之所——积水成渊则蛟龙生焉。梁山好汉对越上苍,必以犯法之举强制代行法律已然遗忘的神圣职责。以法律实践所依据的法律法规所属的法学二级学科而将其分为宪法法律实践、民法法律实践、行政法法律实践、商法法律实践、刑法法律实践、经济法法律实践、环境资源法法律实践、社会法法律实践、诉讼法法律实践等等,而且在这一标准的分类中我们还可以进一步在法学的第三级学科甚至第四级学科的层面上对法律实践进行分类。
法律实践行为只有融贯了情、理、法三个社会生活维度,才符合其本真意义并真实地显现其道德性的生活目的。法律实践思维和法律实践思维方式所必然具有的针对性,也就是它的现实性。[8]例如乔克裕:《实践法学导言——中国理论法学的思考》,《法商研究》1995年第3期。所谓理包括了人类文明生活的公理、社会历史文化的公理、日常生活的常理。
在人们的日常生活常识和逻辑上,法律实践都是社会评价为效果正面而积极、伦理道德评价为良与善、[18]法律评价为合法的活动。(二)法律的规范实践 这是以经过法律的思想实践检验而得以修正和完善的法律工程模型为参照标准和依据,产出具有一般性、普遍性、概括性、抽象性、可反复适用性和权威性的社会行为规范系统为目的的社会实践活动,即通常所说的立法活动或者法律创制活动。
法律实践思维和法律实践思维方式的涵养及其应用具有如下特点。在技术方法上,法律的规范实践非常有必要从政治学、经济学、伦理学、社会学、语言学、比较法学等学科的角度,从法律的整体与实用性的角度、从文化和文明的传承与发展的角度等来综合考量,以可欲性与可行性的有机协调为核心,在冲突性利益诉求中寻求合意的平衡与妥协。而人的所有的社会组织安排与制度设计,也毫无例外地是并且也应当是以此为最终的目的指向。所以,法律的规范实践的内容就是依据已经经过法律的思想实践检验的各种相关的法律工程模型,从伦理道德的良善、价值层面的公平正义、社会层面的合乎情理、操作层面的可行、经济层面的高效等方面,从对社会行为、社会关系、社会生活的定型化与未来引领考虑,从国内和国际、历史和现实的维度,以私人利益和公共利益的平衡为重点,综合考量包括法律、政治、经济、社会、文化、道德、政策、语言、技术等多种多样的社会因素,予以重组或者修正,使之得到现实化和具体化的规范与制度表达。
法律实践思维意在运用包括法律理论在内的各种类型的理论资源和相关的社会因素与条件,根据主体的需要来改造和完善其法律生活世界,主体性和主观性的渗入恰恰是其最为基本的内在要求。康德曾指出:实践原理是包含意志一般决定的一些命题,这种决定在自身之下有更多的实践规则,而实践的规则始终是理性的产物,因为它指定作为手段的行为,以达到作为目标的结果。法律工程模型的预期社会效果是在法律工程模型所涉及的规范与制度在满足其运行的理想社会条件的情况下,所可能得到的最好的社会效果。第四,法律的应用实践的目的体现在三个方面,一是通过法律的运用即通过对主体彼此之间的交往行为进行法律约束与规范、对主体彼此之间的关系进行调整、塑造和引导,从而实现特定主体之间合法权利和利益诉求的共赢。
[10]Joseph Raz,Introduction to Practical Reason and Norms,London:Oxford University Press,1999,pp.10-11,50-58. [11]麦考密克、魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,北京:中国政法大学出版社,1994年,第11页。[38] 第二,不论其论题大小与论域宽窄广狭,也不论其逻辑层次与逻辑关系归属,任何法律理论所表达的都是与其论题、论域、逻辑层次相适应的普遍性,所以任何法律理论都具有非常严密的逻辑性,必然要满足基本的逻辑规律的要求而不能出现逻辑矛盾。
雷磊:《实践法学思维的三个层面》,《浙江社会科学》2011年第7期。第二,法律实践是多元主体互动的社会活动。
陈锐:《拉兹的法哲学——将法律实证主义导向实践哲学》,《法律科学》2010年第5期。[36]毛泽东在《实践论》中就特别重视理论与实践之间的这种彼此检验共同促进的关系。任何法律实践都是针对具体的现实法律问题而展开的。一是在宏观层面,从法律的运行环节角度对于具体法律实践形式,也就是通常所说的立法、执法、司法、守法、法律监督等行为的概念、性质、特点、形式及其具体环节等方面的思考和研究。这里所谓情是包含了日常生活中人际交往常情即社会情感、政治情感、道德情感、宗教情感在内的综合性情感。第二,法律的应用实践的基本内容实际上就是主体运用法律从事合法行为的社会活动。
但是,除了法律实践,近年来还有一个特别流行的概念即法治实践。康德认为:理性作为纯粹理性本身就是实践的,而纯粹理性是实践的,也就是说,它能够不依赖于任何经验的东西自为地决定意志,——而且它通过一个事实做到这一点,在这个事实之中我们的纯粹理性证明自己实际上是实践的。
[20]法律实践的这一特点将其自身限定在了合法性行为范围,从而避免了科学化与技术化实践概念在法律和法学领域的应用所造成的人们的生活情感、法律情感与经验常识之间在事实上和逻辑上的矛盾与疏离。法律的应用实践也就是日常生活中我们都习以为常的那些合法行使法律权利、履行法律义务、承担法律责任的具体法律活动。
第六,法律实践是具有显著场域性的社会活动。第四,由于法律实践活动的实际展开,是由多种多样的甚至可能包括了全部人文社会科学各个学科的相关理论、自然科学各个学科的相关理论在内的理论要素的综合作用与共同支撑作基础的,所以,法律实践的目的达成与否以及达成的实际程度如何,也是由支撑法律实践的所有理论要素共同支配和影响的结果。
更值得深思的是,在中国现实的法学学术语境和法律实践语境中,法学界与法律界常常互生龃龉而彼此责难:法律界特别习惯于强调具体法律实践活动的特殊性而责备法学界没有为法律实践提供合适而恰当的法律理论,认为法律理论要么无用要么失职。(三)法律的应用实践 这是以法律的规范实践的实际结果即具体的法律所载明的法律规范与制度为依据,直接针对具体社会行为的规范与社会关系的协调,从而获得、保有、增进主体合法权益的社会活动,以及直接针对具体而现实的社会矛盾的化解、社会纠纷的解决,从而明晰和确认相关主体的合法权益,甄别、分配、落实主体的法律责任,以建立、维护、恢复相应社会秩序的活动。[20]康德:《实践理性批判》,韩水法译,北京:商务印书馆,1999年,第17、18页。理论之所以对于具体的实践有效,并不仅仅在于理论的真理性内涵本身,更在于其所依附的各种社会要素和具体条件所构成的网络和背景的现实化程度及其有效性状况。
[3]《马克思恩格斯选集》第1卷,北京:人民出版社,2012年,第135、136页。对于现实的法律实践而言,法律理论必须充分地自我克制,面对着法律实践对于法律理论的现实需求,法律理论必须保持其中立而被动的立场——是法律实践来寻求和选择法律理论而不是法律理论面向法律实践进行主动的自我推销甚至意图控制法律实践本身。
这同时也说明,即使在现代社会法律被合理地视为一种社会技术,其技术属性也仅仅只是从一个侧面来看所显现出来的部分特征,根本无力动摇法律与人及其生活的本质同一性,也无从损及法律的伦理与道德之善的内在本质。由于法律实践要受到各种各样的包括历史与现实的思想因素、具体的环境与社会条件因素的影响,法律实践的结果与法律实践的目的预设始终都存在一定的差度,并不完全吻合。
这种情况的常态化固然原因众多,但绝对不可忽视的一个重要因素可能恰恰在于不论是法学界还是法律界,都没有能够真正准确地认识和理解法律实践[7]这一法学范畴。换句话说,法律本身就内含着人的生活理想与人的生活目的——过好的生活,过善的生活。
[45] 法律实践智慧作为法律实践主体的内在要素,其功能就在于将法律实践主体的价值诉求和法律实践的具体目的作为依据和标准,将法律理论理性和法律实践理性有机整合,对有助于法律实践活动的展开和达至相应目的的人文社会科学的各种理论予以吸纳,辨识、区分、认知、理解具体的法律实践得以展开的真实而有效的各种社会因素和条件,或者对社会现实中尚不具备或者尚不成熟的这些社会因素和条件进行思想建构。但无论从逻辑来看,还是从历史事实以及现实和未来来看,法律实践都始终是法治实践最坚实的基础和最重要的支撑,也始终都是法治实践的主干部分。就此,杨国荣结合中国传统思想尤其是荀子的思想,把实践智慧及其作用方式概括和表述为实践主体在实践活动中有关认知、选择和决定的度量分界与审时度势,[46]是确切的。《管子·七法》称:尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法。
法律存在的全部意义与终极目的亦在于此。张以明:《彻底的历史主义与彻底的实践哲学》,《吉林大学社会科学学报》2010年第6期。
二是通过法律合法而有序地对主体之间所发生的各种矛盾、冲突、纠纷,进行社会行为矫正和社会关系纠偏,以使正常的社会关系和社会秩序得到恢复。任何短期而单一的具体法律实践对法律理论的社会实践有效性的检验,始终都是带有先天的片面性的检验,法律实践以具体的实践效果和所达至的具体实践目的与预期目的的差度来否定法律理论的真理性和有效性,也都是没有完全充分的理由和根据的。
第四,法律的规范实践的根本目的在于,通过创制法律规范与法律制度来实现对某种类型的社会行为与社会关系的调整,从而建立和维护所欲类型的社会秩序,这是所有法律的规范实践活动的共性。李步云:《法治实践学派的哲学基础是马克思主义》,《中国社会科学报》2013年7月24日,第A08版。
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